Fiscalização das operações com criptoativos pela Receita Federal

Panorama da Instrução Normativa 1.888/2019

Com o aumento do interesse no mercado de criptoativos no Brasil, principalmente de moedas virtuais, a Receita Federal (“RFB”) iniciou em 2018 um processo de consulta pública de sua proposta para fiscalização do tema. O resultado foi a publicação da Instrução Normativa nº 1.888 em 07 de maio de 2019 (“IN 1.888”), que disciplina a obrigatoriedade de prestação de informações relativas às operações realizadas com criptoativos.

Pela IN 1.888, as pessoas físicas ou jurídicas domiciliadas no Brasil que realizarem operações envolvendo criptoativos sem intermédio de exchanges ou por meio de exchanges domiciliadas no exterior deverão prestar informações à Secretaria Especial da RFB. Esta obrigação também deverá ser observada por exchanges domiciliadas no Brasil que intermediarem essas operações.

Para a prestação das informações será utilizado o Coletor Nacional, sistema da RFB disponível no e-CAC. O formato ainda será definido em Ato Declaratório Executivo (ADE) a ser publicado pela Coordenação-Geral de Programação e Estudos (Copes) no prazo de 60 dias contados da publicação da IN 1.888.

Do começo: criptoativos, exchanges?

Um ponto importante trazido pela RFB foi o glossário de termos do mercado, que, atribuindo-lhes definição jurídica, poderá ser referenciado em dispositivos vindouros. Estas definições são fruto de contribuição de participantes do segmento durante o processo de consulta pública, mas nem sempre estão alinhadas com os conceitos de mercado. Aduz o Art. 5º da IN 1.888:

Art. 5º Para fins do disposto nesta Instrução Normativa, considera-se:

I – criptoativo: a representação digital de valor denominada em sua própria unidade de conta, cujo preço pode ser expresso em moeda soberana local ou estrangeira, transacionado eletronicamente com a utilização de criptografia e de tecnologias de registros distribuídos, que pode ser utilizado como forma de investimento, instrumento de transferência de valores ou acesso a serviços, e que não constitui moeda de curso legal; e

II – exchange de criptoativo: a pessoa jurídica, ainda que não financeira, que oferece serviços referentes a operações realizadas com criptoativos, inclusive intermediação, negociação ou custódia, e que pode aceitar quaisquer meios de pagamento, inclusive outros criptoativos.

Parágrafo único. Incluem-se no conceito de intermediação de operações realizadas com criptoativos, a disponibilização de ambientes para a realização das operações de compra e venda de criptoativo realizadas entre os próprios usuários de seus serviços.

 Assim, para a IN 1.888, os conceitos de criptomoedas e criptoativos se aglutinam sob a mesma definição de criptoativos. Além disso, o parágrafo único traz linguagem abrangente ao conceito de intermediação de operações que pode ser interpretado para incluir serviços de fóruns de discussão, correspondência eletrônica e até mensageiros instantâneos e chat virtual genéricos – o que nos parece não ser o objetivo da instrução normativa. Maior esclarecimentos são necessários.

Quais informações devem ser prestadas?

Segundo a IN 1.888, as informações a serem prestadas e a forma de apresentação variam de acordo com as características de cada operação:

a. Exchanges domiciliadas no Brasil.

Informações:

  • Por cada operação: data, tipo, titulares, criptoativos usados, quantidade de criptoativos negociados (em unidades, até a décima casa decimal), valor da operação em reais, valor das taxas de serviços cobradas em reais e o endereço da wallet de remessa e de recebimento, se houver.
  • Por cada usuário no período até 31 dezembro de cada ano: saldo em moedas fiduciárias, em reais, saldo de cada espécie de criptoativos, em unidade dos respectivos criptoativos e custo em reais, de obtenção de cada espécie de criptoativo, declarado pelo usuário de seus serviços, se houver.

Prazo:

  • Mensal, no último dia útil do mês subsequente ao da operação.

b. Pessoa física ou jurídica sem intermédio de exchanges.

Informações:

  • Por cada operação: data, tipo, titulares, criptoativos usados, quantidade de criptoativos negociados (em unidades, até a décima casa decimal), valor da operação em reais, valor das taxas de serviços cobradas em reais e o endereço da wallet de remessa e de recebimento, se houver.
  • Sujeitam-se à declaração de informações apenas as operações que, isoladamente ou em conjunto, ultrapassarem R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Prazo:

  • Mensal, no último dia útil do mês subsequente ao da operação.

c. Pessoa física ou jurídica por intermédio de exchanges no exterior.

Informações:

  • Por cada operação: identificação da exchange, data, tipo, criptoativos usados, quantidade de criptoativos negociados (em unidades, até a décima casa decimal), valor da operação em reais, valor das taxas de serviços cobradas em reais e o endereço da wallet de remessa e de recebimento, se houver.
  • Sujeitam-se à declaração de informações apenas as operações que, isoladamente ou em conjunto, ultrapassarem R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Prazo:

  • Anual, no último dia útil do mês de janeiro do ano subsequente ao da operação.

O envio de informações deverá ser assinado digitalmente pela pessoa física, pelo representante legal da pessoa jurídica ou pelo procurador, mediante uso de certificado digital ICP-Brasil, e o primeiro conjunto de informações deve ser entregue em setembro de 2019 – já se referindo às operações realizadas em agosto de 2019.

Descumprimento e penalidades

O normativo traz também consequências em caso de descumprimento das obrigações estabelecidas, nos seguintes termos:

a. Prestação de informações extemporâneas (fora do período adequado):

  • Pessoa física: Multa de R$ 100,00 (cem reais) por mês ou fração de mês.
  • Pessoa jurídica: Multa de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) por mês ou fração de mês.
  • Se o declarante for pessoa jurídica em início de atividade, imune ou isenta, optante do Simples Nacional ou que na última declaração apurou IRPJ pelo lucro presumido – Multa de R$ 500 (quinhentos reais) por mês ou fração de mês.

b. Omissão de informações, prestação de informações inexatas, incompletas ou incorretas ou não prestação das informações a que estiver obrigado:

  • Pessoa física: Multa no valor de 1,5% (um virgula cinco por cento) do valor da operação.
  • Pessoa jurídica: Multa no valor de 3% (três por cento) do valor da operação, não inferior a R$ 100,00 (cem reais).

Nestes casos, não incidirá multa por erros, inexatidões e omissões, desde que que sejam corrigidos ou supridas antes de iniciado qualquer procedimento de ofício.

c. Não cumprimento de intimação da Receita Federal para cumprir obrigação acessória ou para prestar esclarecimentos:

  • Multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por mês calendário.

d. Indício de “Crimes de Lavagem ou Ocultação de Bens, Direitos e Valores”:

  • Além da aplicação de multa, haverá comunicação ao Ministério Público Federal.

O que esperar sobre a regulação de operações com criptoativos?

A implementação de um sistema para fiscalizar as operações com criptoativos apresenta esforços importantes para coibir a sonegação e lavagem de dinheiro ligados a este tema.

Adicionalmente, é bem claro que a obrigação acessória trazida pela IN 1.888 busca também impulsionar a arrecadação de tributos incidentes sobre estas operações – o que é de fato mero exercício das funções e da competência da RFB quando aplicada a este escopo.

Espera-se que a IN 1.888 seja uma medida que, em conjunto com outras normas, tenha o potencial significativo de aliar o combate aos crimes associados às operações com criptoativos, a justa arrecadação e a segurança jurídica de investidores. Para tanto, é essencial que não apenas a RFB, como também os órgãos reguladores (em especial, a CVM e o Banco Central) e, por que não, o Congresso, estejam abertos às considerações de participantes do mercado, no Brasil e no exterior, na publicação de novas normas sobre o tema.

Coleta e tratamento de dados: indo além da GDPR

No dia 25 de maio de 2018 entrou em vigor a GDPR (Regulamentação Geral de Proteção de Dados) da União Europeia, visando a fortalecer o direito à privacidade dos cidadãos europeus, e reforçando o conceito de que cada um deles é o único titular com pleno controle sobre seus dados pessoais.

Indo além do aspecto regulatório da GDPR, a atividade de coleta, armazenamento e processamento de dados, ainda carece de normas claras sobre sua tributação. O avanço de novas tecnologias como atividade principal ou elemento essencial nas atividades empresariais, de forma geral, está sempre vários passos adiante dos órgãos responsáveis por sua regulação.

Aplicações de big data e analytics: serviço ou software?

Algumas das atividades que dependem do tratamento e armazenamento de dados, sejam estes dados informações pessoais identificáveis (a PII – personal identifiable information, mencionada pela GDPR) ou não identificáveis, têm gerado dúvidas com relação ao tratamento tributário aplicável. A maneira como o resultado do processamento de dados é disponibilizado a seus clientes é determinante para entender a exploração dessa atividade no Brasil.

O resultado da análise e processamento de dados realizada pelas empresas, seja como um produto final ou como parte de um sistema mais complexo, é na grande maioria dos casos disponibilizado por meio de software.

Legislação e jurisprudência dividem os softwares como sendo software sob encomenda e software de prateleira. Com relação ao software sob encomenda, em que fica bem clara a prestação de um serviço, o entendimento majoritário é a de que haveria a incidência de ISS. Já em relação ao software de prateleira (não-customizável), elaborado para comercialização genérica, a discussão sobre a incidência do ICMS ou do ISS ainda está longe de ser pacificada. Se no passado, o ICMS era cobrado sobre o suporte físico em que o software de prateleira era posto para comercialização, as novas tecnologias de utilização e acesso ao software, sem necessidade de mídia de suporte, reabriu a questão da cobrança do ICMS.

São inúmeras as discussões sobre o tratamento tributário, dependendo do modo de acesso ao software, se por meio de mídia física, se por download ou se por cloud.

Grande parte das empresas que realizam a coleta, o processamento e o armazenamento de dados, disponibiliza sua base de dados ao usuário pelo acesso a software que se encontra em “nuvem”, na modalidade chamada SaaS (Software as a Service), em que, via de regra, não é necessário fazer download do software, instalar e atualizar hardwares ou softwares para acesso à base de dados.

Acesso via SaaS

Em se tratando de uma base de dados disponibilizada ao usuário via SaaS, a Solução de Consulta COSIT nº 11/2011 da Receita Federal, estabeleceu que a tributação aplicável para a atividade seria a mesma para licença de software: o entendimento do Fisco é de que o software na modalidade SaaS não é vendido ao usuário e não ingressa no seu patrimônio, na medida em que não há download e instalação. Como aquisição do direito de uso de uma ferramenta ou plataforma durante um determinado período, a tributação sobre serviços seria aplicável, e não o ICMS sobre venda de mercadoria.

Controvérsias: ISS ou ICMS?

A Solução de Consulta de 2011 não foi suficiente para resolver a questão do ISS ou ICMS. As Fazendas Estaduais, especialmente, têm adotado a distinção entre software de prateleira e software sob encomenda como fator para determinar o imposto incidente, independentemente da forma como é disponibilizado ao usuário (se em suporte físico, via download ou por meio de acesso à nuvem).

Há inúmeras disputas entre estados e municípios acerca da tributação de referidas operações, ou seja, se a disponibilização de serviços baseados em big data e analytics, por meio de SaaS, seria fato gerador do ISS ou ICMS.

Exemplo disso é o Convênio nº 106/2017, de 05 de outubro de 2017, que autoriza Estados e o Distrito Federal a legislarem sobre a incidência do ICMS nas operações com softwares e realizarem a respectiva cobrança a partir de 1º de abril de 2018. Assim, o Estado de São Paulo publicou o Decreto nº 63.099/2017 determinando referida cobrança sobre as transações envolvendo plataformas de software, seja no formato físico ou virtual. Merece destaque também a Decisão Normativa CAT nº 4 de 20 de setembro de 2017 que prevê que sobre o software não personalizado há incidência do ICMS, independentemente da forma de acesso ao conteúdo: via download ou na nuvem.

Por outro lado, o Município de São Paulo publicou o Parecer Normativo nº 01, em 18 de julho de 2017, relativo à incidência do ISS sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de software, seja por meio físico, download, bem como quando instalados em servidor externo (SaaS). É entendimento do Município de São Paulo que tal atividade está sujeita ao ISS com base no item 1.05 da Lista de Serviços (licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação).

O judiciário vem sendo acionado para que o assunto seja analisado e referido conflito solucionado. Por ora, ainda não há precedentes que indiquem claramente uma tendência em como os serviços de processamento e análise de dados será tratada tributariamente. Parece-nos que o entendimento mais razoável e defensável, com base na natureza da atividade, e do sistema normativo do País, é a de que a atividade seja tributada como serviço, pelo ISS.

 

 

Confaz autoriza a cobrança de ICMS sobre o download de softwares e aplicativos

Quem trabalha no setor de tecnologia certamente acompanha a discussão que há tempos existe sobre tributação de software. Recentemente, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) celebrou o Convênio ICMS 106/2017,  disciplinando os procedimentos de cobrança do ICMS incidente nas operações com bens e mercadorias digitais, especialmente software, comercializados por meio de transferência eletrônica de dados (download). Especula-se que o Estado de São Paulo só aguardava a publicação desse Convênio para iniciar a cobrança do ICMS, à alíquota de 5%.

O que diz o Convênio 106/2017

O Convênio abrange o ICMS incidente nas operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados – ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, e comercializados por meio de download.

Nos termos do Convênio, o ICMS deverá ser recolhido tanto nas saídas internas como nas importações de mercadorias digitais. Especificamente nas importações, a norma prevê a possibilidade de atribuição de responsabilidade pelo recolhimento do imposto à administradora do cartão de crédito ou débito ou à intermediadora financeira pelo câmbio utilizada para o pagamento na transação.

O Convênio também estabelece que a pessoa jurídica detentora de site ou plataforma digital deverá se inscrever em todos os estados da federação em que realize operações de saída de bens e mercadorias digitais.

Segundo o STF, o CONFAZ não pode definir novo fato gerador do ICMS

Não há lei complementar que determine a incidência do ICMS sobre a comercialização ou licenciamento de software e congêneres. Na ausência da lei, o CONFAZ não poderia definir novo fato gerador de ICMS, segundo precedente do STF.

Com base na Lei Complementar 116/2003, que trata do ISS, há possibilidade de o contribuinte ingressar com ação judicial para questionar a incidência do ICMS sobre o download de softwares.

Nossa equipe está à disposição para esclarecer suas dúvidas sobre o tema.

Prazo para adesão ao REFIS prorrogado para 31 de outubro

A Medida Provisória nº 804, publicada no Diário Oficial em 29.10.2017, prorrogou o prazo para adesão ao PERT – Programa Especial de Regularização Tributária, também chamado Refis, até 31 de outubro deste ano.

Esta é a segunda prorrogação – o prazo-limite original de 31 de agosto já havia sido prorrogado para 29 de setembro, data da publicação da MP 804.

Para saber mais sobre como aderir ao Refis, contate o nosso escritório.

CARF entende pela legalidade de redução da capital anterior à venda de ações no exterior

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) recentemente analisou a operação de transferência de participação societária a valor contábil para os acionistas por meio de redução de capital social. Segundo o Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil (“RFB”), “o planejamento executado tinha a intenção de reduzir a tributação sobre o ganho de capital, significando que, ao invés de calcular tributos a 34% (IRPJ + CSLL no caso de pessoa jurídica), optou-se por transferir as ações para a pessoa jurídica residente no exterior, onde a tributação é inferior, ou seja, 15%”.  

Para a RFB essa operação foi apenas realizada para reduzir a carga tributária sobre o ganho de capital, o que caracteriza a simulação. Por isso, autuou o contribuinte exigindo o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (“IRPJ“) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSLL”) sobre o suposto ganho de capital e, ainda, aplicou a multa de ofício de 150%.   

Entretanto, ao analisar o caso, a 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 1ª Seção do CARF entendeu que a redução de capital efetuada mediante devolução de participação societária pelo valor contábil é autorizada pela legislação vigente (art. 22 da Lei nº 9.249/1995), sendo o procedimento realizado pelo contribuinte lícito. Ainda, restou decidido que o fato das pessoas jurídicas (acionistas) realizarem a alienação de suas ações a terceiros, tributando o ganho de capital no exterior, não é suficiente para caracterizar a operação de redução de capital como simulação.   Continue Lendo “CARF entende pela legalidade de redução da capital anterior à venda de ações no exterior”